BlockFi está na mira dos reguladores. DeFi é o próximo

Nos últimos dias, a empresa de criptofinanciamento BlockFi foi atingida com avisos de cessação e desistência de três diferentes reguladores estaduais para sua conta de juros BlockFi, ou “BIA”, produto – primeiro, em seu estado natal de Nova Jersey e hoje, nós aprender, Alabama e Texas também. Parece provável que mais estados e, eventualmente, os reguladores federais o seguirão.

“Mas o BlockFi oferece contas de juros exatamente como eu fiz no meu banco”, ouço você dizer, “assim como muitos outros negócios DeFi em criptografia. Parece que esses produtos são oferecidos em todos os lugares em criptografia. Mas eu tenho uma conta bancária há anos e meu banco não está sendo jogado no carvão pelos reguladores estaduais. ”

Preston Byrne, colunista da CoinDesk, é sócio do Grupo de Tecnologia, Mídia e Sistemas Distribuídos de Anderson Kill. Ele assessora empresas de software, internet e fintech.

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Então o que está acontecendo? Este é um caso único de superação regulamentar ou má interpretação da criptografia por reguladores legados, ou é um sinal do que está por vir para todos os credores “descentralizados” que vendem produtos de investimento entre estados nos Estados Unidos?

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Antes de respondermos a essa pergunta, é importante fazer uma revisão rápida das regras relativas à regulamentação de valores mobiliários nos Estados Unidos. Os principais estatutos que regem as transações de valores mobiliários são o Securities Exchange Act de 1934 e a seção cinco do Securities Act de 1933, que diz “a menos que um declaração de registro está em vigor quanto a um título, será ilegal … fazer uso de qualquer … comunicação no comércio interestadual … para vender tal título ”, a menos que uma isenção se aplique.

Em inglês, a Seção 5 significa que você deve ter um conjunto de documentos de oferta e esses documentos de oferta devem ser registrados na Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC) antes de poder vender um título ao público investidor.

Existem várias isenções a este requisito. Mais frequentemente encontrados na criptolândia são as isenções da Seção 4 (a) (2) para transações que não envolvam qualquer oferta pública e isenções da Regra 506 para colocações privadas para investidores credenciados.

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As leis de valores mobiliários são projetadas para capturar uma miríade de acordos em que os investidores dão dinheiro a um administrador e esperam receber um retorno. Para este efeito, o Securities Act e o Exchange Act definem um “título” amplamente como sendo “qualquer nota, ação, ações em tesouraria, futuro de segurança, swap com base em títulos, obrigações, debêntures, evidência de endividamento, certificado de interesse … ação transferível … contrato de investimento … ou, em geral, qualquer interesse ou instrumento comumente conhecido como um ‘título’. ”

O termo “contrato de investimento” também é interpretado de forma ampla, começando com a decisão de 75 anos em SEC v. WJ Howey Co. e seu homônimo “Teste de Howey”. Este teste foi descrito pela Suprema Corte como incorporando “um princípio flexível ao invés de estático, aquele que é capaz de se adaptar para atender aos incontáveis ​​e variáveis ​​esquemas concebidos por aqueles que buscam usar o dinheiro de outros na promessa de lucros.”

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“Mas espere”, você diz, “eu tenho exatamente esse tipo de acordo com meu banco. Eu dou dinheiro, ele administra o dinheiro e me dá um retorno. Então, por que minha conta corrente não é um título registrável? ” Essa é uma boa pergunta, que a Suprema Corte respondeu em Banco da Marinha v. Weaver em 1982.

Os fatos de Tecelão não vale a pena repetir, exceto que o caso envolvia um CD segurado pelo FDIC de $ 50.000 emitido por um banco, alegações de propaganda enganosa e a história da lei de valores mobiliários. Em uma decisão que esclareceu e generalizou o Exchange Act, a Suprema Corte opinou que a definição de “segurança” depende do contexto.

Uma vez que os depósitos bancários e CDs não são comumente conhecidos ou tratados como títulos, era desnecessário tratá-los como tal, em grande parte devido ao risco quase zero de inadimplência em tais instrumentos, tornando-os não semelhantes a títulos quando considerados no contexto.

Isso explica por que o Alabama parece estar tratando o BIA da BlockFi como um produto de investimento. Refere-se ao BIA não como uma conta de depósito, mas como um produto que “o BlockFi permite aos investidores adquirir” – terminologia que não é utilizada para descrever a abertura de contas à ordem.

O depósito bancário carve-out em Tecelão não está expresso para se aplicar a alternativas de bancos paralelos onde não existem garantias federais e existe um elemento de risco acrescido.

BlockFi é um caso mais limítrofe do que as questões de títulos levantadas pelo boom da ICO de 2017

Concedido, as ações de aplicação da lei atuais que vimos até agora – do Alabama, Texas e New Jersey – são ações de aplicação da lei estaduais e, portanto, serão regidas por leis estaduais e não federais. Considero altamente improvável que o regulador federal, que até agora esta semana evitou entrar no partido, fique à margem por muito mais tempo.

A BlockFi certamente poderia ajustar sua oferta de produto para vendê-lo apenas a certos estados se houver estados específicos com regras que permitem a venda do BIA sem registro. Por enquanto, porém, o BIA é oferecido a pessoas em todo o país. As vendas até o momento provavelmente estão sob a jurisdição federal, assim como outros produtos vendidos por outras empresas DeFi em uma base de 50 estados.

Isso pode significar que o estado final da regulamentação dos EUA nesta área, em uma base nacional e em estados que seguem as regras federais, pode ser que produtos regulatórios de renda fixa DeFi, incluindo BlockFi, sejam obrigados a registrar produtos como o BIA antes vendê-los ao público.

Tal tratamento regulatório provavelmente limitará substancialmente a disponibilidade do BIA para os clientes dos EUA, tornar produtos como o BIA antieconômicos para oferecer em estados que exigem registro, tornar o UX de tais produtos totalmente terrível e apresentar a possibilidade assustadora que os bancos DeFi existentes podem ter uma difícil escalada regulatória à frente deles, desfazendo seus negócios atuais não conformes.

Isso pode terminar na descontinuação dos produtos nos Estados Unidos (o resultado mais provável) ou em garantir um alvará de um banco federal e oferecer produtos criptomoeda segurados pelo governo federal (sem reguladores federais esclarecidos e mudanças legislativas, ou seja, sob o status quo, menos provável).

Isso não significa que todos os empréstimos denominados em criptografia sejam ou devam ser tratados como títulos registráveis. Por exemplo, a Seção 4 (a) (2) do Securities Act isenta os valores mobiliários que não fazem parte de qualquer oferta pública da exigência de registro, como se pode ver com, por exemplo, uma única criptomoeda negociada de forma privada entre empresas empréstimo não feito no curso normal dos negócios de nenhuma das empresas. Da mesma forma, podemos ver algo como um BIA oferecido em conformidade regulamentar por meio da isenção de colocação privada Regra 506 (c) que geralmente é anunciada.

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Será interessante ver se e quando a SEC terá uma opinião sobre a BIA. O que está claro para mim como observador legal é que a situação do BlockFi é fundamentalmente um caso mais limítrofe do que o último grande conjunto de questões de valores mobiliários que nosso setor encontrou na esteira do boom da OIC de 2017.

Na medida em que a criptomoeda comece a ser usada como dinheiro real, eventualmente fará sentido que o tratamento dos depósitos de criptomoedas em bancos criptográficos de reserva fracionária seja alinhado ao tratamento da moeda fiduciária em bancos fiduciários.

Uma vantagem da mudança regulatória ao longo dessas linhas, ao contrário, digamos, das propostas de porto seguro de emissão de tokens (em relação às quais os efeitos da adoção seriam a evisceração no atacado de qualquer capacidade de fazer cumprir as leis de títulos federais na arena da criptografia), produtos do tipo BIA parecem mais receptivos a isenções personalizadas que permitiriam que fossem oferecidos com níveis suficientes de proteção ao investidor.

Com supervisão prudencial adequada e cobertura, é concebível que produtos do tipo BIA possam existir e ser regulamentados como CDs ou contas de depósito.

Suspeito que a adoção da criptomoeda precise passar por mais algumas duplicações exponenciais antes de fazer sentido político para a SEC e os legisladores explorarem seriamente como será um regime legislativo em torno de contas denominadas criptografadas. Dado que a taxa de crescimento da criptografia – em termos de número agregado de usuários – é mais rápida do que a da Internet, quanto mais cedo isso acontecer, melhor para todos nós.

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